Demain la concurrence 2012

Programmes de conformité:

Sont-ils vraiment efficaces ?

Un entretien avec

Bruno Lasserre

La conférence « Nouvelles frontières des pratiques anticoncurrentielles (« New Frontiers of Antitrust ») se tiendra à Paris le 10 février 2012, à l’Assemblée Nationale. La revue Concurrences a rencontré Bruno Lasserre, Président de l’Autorité de la Concurrence en France, qui participera à une table ronde consacrée aux programmes de conformité, aux côtés de représentants d’autres parties prenantes (Cecilio Madero, directeur général adjoint à la Direction générale de la Concurrence de la Commission européenne, Oliver Bethell, responsable juridique chargé de la concurrence chez Google, et François Brunet, associé au cabinet Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, Paris).

Concurrences: Pourquoi et depuis quand les autorités de concurrence s’intéressent-elles aux programmes de conformité ?

Bruno Lasserre: Pour l’Autorité de la concurrence comme, de façon générale, pour l’ensemble des autorités de concurrence, la conformité n’est pas tout à fait une découverte.

Les autorités de la concurrence, dans la mise en œuvre de leurs outils traditionnels de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, se sont toujours fixé pour objectif ultime d’encourager les entreprises à se conformer volontairement au droit de la concurrence. Des amendes à la fois dissuasives et proportionnées constituent ainsi l’une des premières incitations en la matière. En ce qui concerne plus particulièrement les cartels, l’institution des programmes de clémence a notamment pour but de rompre la confiance entre les membres du cartel et de décourager les violations du droit de la concurrence. Au-delà de ces outils de répression et de détection, les autorités de concurrence peuvent faire jouer des leviers plus positifs, tels que les engagements, qui accélèrent le retour des entreprises à des comportements conformes au droit de la concurrence. De façon unilatérale, les autorités de la concurrence peuvent également inviter les entreprises à la conformité par l’édiction de règlements d’exemption, ou l’adoption de lignes directrices, d’avis ou d’enquêtes sectorielles. Oliver Bethell vous fera certainement part à cet égard de son expérience à la suite de l’enquête sectorielle de l’Autorité sur le secteur de la publicité en ligne et de sa participation régulière à des réunions avec l’Autorité sur les problématiques identifiées dans l’avis de décembre 2010.

Le thème de notre table ronde, la conformité, revêt toutefois une actualité plus prégnante en raison de deux développements récents. Il s’agit d’abord de l’essor des programmes de conformité, déjà relevé par l’Autorité lors de l’analyse des résultats d’une étude indépendante qu’elle avait commandée en 2007, qui avait associé des représentants de l’ensemble des parties prenantes (fédérations d’entreprises, avocats d’entreprises, barreau, universitaires, etc.). Un élément plus marquant encore est l’émergence très récente d’un débat sur l’opportunité de l’octroi par les autorités de la concurrence d’incitations plus substantielles aux entreprises qui s’engageraient à mettre en place et appliquer des programmes de conformité solides, et sur la portée et les modalités de mise en œuvre de celles-ci. Lors de ses deux dernières sessions, l’OCDE a ouvert la voie à une nouvelle réflexion sur ces deux questions clés, qui a nourri celles de l’Autorité.

Si cette « nouvelle approche » était adoptée par les autorités de concurrence, elle contribuerait à faire progresser de façon significative la culture de la concurrence ; la conformité serait un pari gagnant tant pour les entreprises que pour les autorités de concurrence. Mais, à mon sens, deux conditions préalables doivent être posées. D’une part, les incitations et les bénéfices doivent être équilibrés et proportionnés pour chacune des parties ; les autorités de concurrence ne peuvent accorder des réductions de sanction à tous les engagements qui se présentent comme des programmes de conformité et elles sont fondées à exiger des entreprises qui sollicitent un traitement favorable de répondre à des critères stricts, tant de procédure que de fond. D’autre part, chacun doit rester à sa place. Seules les entreprises sont à même de construire les règles et d’analyser et gérer leurs risques internes et externes ; les autorités de concurrence n’ont pas à se substituer à elles. A l’inverse, la plupart des autorités de la concurrence, dont l’Autorité, considèrent – et c’est normal - que ni la réalité ni la gravité de pratiques anticoncurrentielles ne sont atténuées par la circonstance que l’entreprise en cause ait disposé d’un programme de conformité avant de participer à une infraction. Dans ce contexte, il est donc nécessaire que les autorités de la concurrence recherchent des procédures alternatives et spécifiques permettant de mettre en œuvre la « nouvelle approche » et d’intégrer les programmes de conformité de façon adéquate dans leurs outils de régulation concurrentielle, en fonction des spécificités institutionnelles et du cadre juridique propres à leur environnement national, mais également de la culture d’entreprise locale.

Concurrences: Pensez-vous que les différentes parties prenantes participant à la table ronde partagent cette idée d’une « nouvelle approche » de la conformité ?

Bruno Lasserre: François Brunet, en tant que conseil externe, et Oliver Bethell, en tant que juriste d’entreprise, partageront probablement leur expérience en la matière, qu’il s’agisse de leurs relations avec les décideurs et de leur façon d’aborder avec eux les questions de conformité, des opportunités ou non de développer la « due diligence » au-delà d’efforts ponctuels à l’occasion d’une fusion, et devraient recenser les critères d’efficacité d’un programme de conformité à l’aune de leur pratique concrète.

Je suppose qu’ils saisiront également l’opportunité de cette table ronde pour commenter le projet de document-cadre sur la conformité publié par l’Autorité en complément d’un projet de communiqué de procédure sur la non-contestation de griefs le 14 octobre, ainsi que la brochure qu’a éditée la Commission Européenne- représentée par Cecilio Madero - le 24 novembre, dont je traduirais l’intitulé par: “La conformité : l’affaire de tous : ce que les entreprises peuvent faire pour mieux respecter les règles européennes de la concurrence”.

Dans le contexte spécifique des engagements accessoires à la non-contestation de griefs, l’Autorité est prête à récompenser l’élaboration ou la refonte d’un programme de conformité si la démarche engagée est substantielle, crédible et vérifiable. Ainsi, nous sommes la première autorité à nous engager dans cette voie dans un document que les entreprises pourront nous opposer. Une réduction de sanction allant jusqu’à 10% pourra être accordée, mais à la condition que certains critères précis soient respectés. Ils portent sur la gestion, le contenu et l’exhaustivité des programmes de conformité, mais également sur leur mise en œuvre effective, en particulier en matière de sanctions disciplinaires et de dépôt de demande de clémence en cas de détection d’un cartel.

En procédant au cas par cas, d’autres autorités de la concurrence qui ont marqué un intérêt pour les programmes de conformité, telles que le Département de la justice des Etats-Unis ou le Bureau de la concurrence canadien, ont adopté des modalités alternatives de prise en compte de programmes de clémence dans leur arsenal procédural, par exemple dans le cadre de l’exercice de leur pouvoir d’opportunité des poursuites, lorsqu’elles en disposent, ou de la mise en œuvre de la clémence ou de la transaction.

En ce qui concerne la Commission Européenne, son approche est exposée dans la brochure précitée. Les avantages liés à un comportement respectueux du droit de la concurrence ainsi que les différents risques qu’implique la non-conformité – des amendes administratives aux actions en réparation, en passant par les effets négatifs sur l’image de l’entreprise – constituent en soi des leviers appropriés pour encourager le développement des programmes de conformité, surtout s’ils se conjuguent avec des efforts des autorités de concurrence pour assurer la prévisibilité de leur pratique décisionnelle et dégager des bonnes pratiques et facteurs-clés de succès dans l’élaboration des programmes.

Concurrences: Dévoilerez-vous, lors de la conférence, davantage d’élements sur la « nouvelle approche » de l’Autorité en matière de conformité ?

Bruno Lasserre : Oui, la conférence sera une excellente occasion de présenter la version définitive du communiqué de procédure sur la non-contestation de griefs et du document cadre sur les programmes de conformité.

Nous ferons le point sur les résultats de la consultation publique, qui se poursuit jusqu’au 14 décembre 2011, et nous aurons pu recueillir directement les commentaires des parties prenantes lors de la table ronde que l’Autorité organise le 20 décembre 2011 dans les locaux de l’ENA à Paris.

Ainsi, le 10 février, je serai en mesure de faire le point sur les demandes d’amendements des textes qui nous sont apparues concordantes et pertinentes et de vous exposer les décisions prises par l’Autorité à l’issue de la consultation.

Voir le programme complet de la conférence et la liste des intervenants

demainlaconcurrence2012.eventbrite.com

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